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                              鑒定的啟動機制與程序正義
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                               無論在刑事訴訟、民事訴訟,還是行政訴訟中,人們都會遭遇一些需要通過專門知識才能夠揭示其事實真相的問題:廖摶晌,如果對這些問題不能揭示其事實真相便不能實現對實體正義的追求,因此,為了滿足這一正義訴求,人們需要借助他人所具有的專門知識來揭示這些問題的真相。鑒定結論就是這樣一種利用他人專門知識對訴訟中專門問題作出權威認定的證據方法。隨著人們生活的日益現代化、技術化和復雜化,人們之間的糾紛所涉及的專門問題也日益增多,訴訟中鑒定結論的適用也越來越多。使用鑒定結論是為了闡明案件事實真相,是為了滿足實體正義的實現,但另一方面,鑒定結論的運用也關聯著程序正義的問題,如果不能夠在鑒定的運用中充分注意到程序正義的問題,那么,鑒定結論本身的正當性就會受到很大影響,可以說鑒定的運用主要是程序問題,涉及程序是否符合正義的問題。
                                不管是哪一種訴訟,程序正義的最基本要求之一就是裁判者的中立性,可以說裁判者的中立性是程序正義的底線,沒有裁判者的中立,就談不上訴訟或審判的程序正義性,也就無所謂結果的正當性。從理論上講,鑒定結論是法官對案件事實認定手段的延長,鑒定人是法官或法院的助手,法官借助鑒定結論來認識案件事實的真相。基于這樣的認識,訴訟中鑒定的運作也應當滿足其中立性的要求,包括鑒定的啟動機制。裁判者的中立是為了更好地說服當事人和社會其他人,使裁判結果獲得正當性,以便充分地吸收當事人的不滿,并能促使裁判結果的實現。我們應當承認,盡管鑒定結論在證據體系中具有很高的可靠性,但由于鑒定人的知識背景、視角、思維方式、鑒定對象的差異,導致鑒定結論在許多場合下仍具有相對不確定性,這種不確定性對糾紛解決的正義性具有十分重要的意義。從民事訴訟的角度來看,民事訴訟更強調當事人的平等性和對抗性,相應的則是法院或法官在訴訟中的更加中立、消極和被動。民事訴訟最優化的程序機制應當是盡量利用當事人之間的對立關系,利用當事人自己對利益最大化的追求來充分揭示案件事實。法院或法官在訴訟中任何主動性都可能導致中立性的動搖,只有消極和被動才能吸收來自當事人的不滿,主動必然將不滿吸引到裁判者的身上,對于裁判者來講,這顯然是自討苦吃,費力還不討好。當下,我國民事訴訟體制處于重要的轉型時期,訴訟體制轉型的重要特征就是從法院的職權主導轉型為當事人主導,使糾紛主體同時成為推動訴訟的主體,法院的主要功能是控制訴訟程序,所有案件的主張和事實都來自于當事人,這樣才能保證裁判者成為真正中立者,處于消極和被動的地位,這種轉型符合民事訴訟的基本規律,也符合程序正義的基本要求。
                                與民事訴訟體制轉型相適應,鑒定制度的改革也應實現這種轉變,以滿足程序正義的基本要求。具體來講,在鑒定啟動機制方面應當做到以下幾點:
                                其一,鑒定的啟動原則上應當交給當事人,由當事人提出鑒定申請,啟動鑒定。根據民事訴訟辯論原則和處分原則的要求,案件的權利主張和事實主張應該由當事人提出,沒有提出的主張,包括事實主張,法院不應當主動依職權提出,否則會影響法院的中立性。在當事人沒有意識到專門問題對裁判的影響時,法院可以行使闡明權或釋明權說明專門問題鑒定的必要性,而不是主動依職權啟動鑒定。
                                其二,鑒定人或鑒定機構的確定,應當交由當事人,充分尊重當事人選擇權。傳統的做法通常是當事人向法院申請鑒定后,由法院委托鑒定機構進行鑒定,但實際上是由法院指定某一鑒定機構進行的鑒定。筆者認為,應當盡量由當事人雙方選定鑒定機構,這樣可以避免當事人對法院和鑒定機構中立性的質疑,只有在當事人不能確定或雙方對鑒定機構的確定發生爭議時,才由法院確定,這種做法雖然會犧牲一些效率,但更有利于程序正義的實現。我們知道,當事人對鑒定機構或鑒定人的信任與否是能否真正并有效解決糾紛的關鍵所在。沒有當事人的信任,裁判結果難以說服當事人,裁判的權威性也必然受到影響。
                                這里還應當注意的是,我國的司法鑒定有一個歷史背景,這就是一些法院設置有自己的鑒定機構,這些鑒定機構是依附于法院的,雖然這些鑒定機構在鑒定管理體制改革后將脫離法院,但實際上卻與法院依然存在著各種聯系,其中也包括利益聯系。因此,如果依然由法院指定鑒定機構,當事人沒有選擇權,則這些原有的鑒定機構與法院之間的利益關系就很難真正解脫,這樣一來法院和鑒定機構的中立性都會遭受質疑,不利于程序正義的實現。作為法院應當從有利于裁判者公正性的角度來考慮,而不是從部門利益來考慮。總而言之,鑒定制度的改革和完善應當服從于實體正義和程序正義的基本要求,只有這樣才能保證鑒定制度改革沿著正確的方向發展。


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