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                              專利先用權不包含公開使用權
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                               簡要案情

                                吳銘華、袁勤儉、何海平于1994年7月20日向國家專利局遞交“住宅油煙無閥排放管道”實用新型專利申請,1995年4月14日被授予專利權。授權公告日為同年6月7日,專利號為ZL94224338.2.其權利要求為:1.一種包含有一組與樓層數相同、樓層等高的豎向排氣管和一個位于樓頂上的同頂層排氣管對接的豎向通風管的住宅油煙無閥排放管道,其特征是:①排氣管的側壁上帶有與該層住宅廢氣口直接相連接的進氣管,進氣管所在的排氣管內壁上帶有一塊能將排氣管內部空間分成主煙道和進氣煙道的導板,導板垂直向上,其頂部開口處包含了一段可先使進氣煙道截面急驟放大,然后又突然縮小的曲折段;上、下樓層的排氣管截面積可以不等,且下樓層的排氣管截面積比上樓層小,不等截面積的排氣管之間可帶有一塊能實現排氣管密閉連接的連接板;②通風管上帶有風帽。2.如權利要求1所述的住宅油煙無閥排放管道,其特征是:所說的風帽可包含有底板、引風板、負壓板和蓋。3.如權利要求1或2所述的住宅油煙無閥排放管道,其特征是:所說的連接板可包含一個能在墻上固定的邊框IV,邊框上帶有能承受上樓層排氣管重量且可實現排氣管之間對接的止口V.

                                1998年6月12日,安徽省建設廳為貫徹住宅設計標準,解決住宅中油煙污染空氣問題,確定了工程建設標準設計圖集,夏德海自2001年10月始按該圖集制售煙道等產品,該產品采用了本案所涉專利技術。吳銘華等人認為夏德海侵權,訴至合肥市中級法院。

                                合肥中院認為:

                               。ㄒ唬┰勤儉、何海平、吳銘華的“住宅油煙無閥排放管道”實用新型專利為有效專利并符合專利三性要求,應在專利的有效期限內依法保護。該專利必要的技術特征為:1.排氣管的側壁上帶有與該層住宅廢氣口直接相連接的進氣管;2.進氣管所在的排氣管內壁上帶有一塊能將排氣管內部空間分成主煙道和進氣煙道的導板;3.導板垂直向上,其頂部開口處包含了一段可先使進氣煙道截面急驟放大,然后又突然縮小的曲折段;4.上、下樓層的排氣管截面積可以不等,且下樓層的排氣管截面積比上樓層小,不等截面積的排氣管之間可帶有一塊能實現排氣管密閉連接的連接板;5.通風管上帶有風帽。根據原告舉證、被告自認以及法院調查取證,夏德海制售的煙氣道產品與上述原告專利的必要的技術特征相同。被告并未經專利權人許可,以生產經營目的制造、銷售其專利產品構成侵權。雖然組合式煙氣道產品增加一項太陽能管道使用的內腔,但并非必要的技術特征,侵權成立。

                               。ǘ)關于侵權損失賠償額的認定,根據夏德海的自認、參考權利人提供《工程造價審計報告書》可以證實夏德海因侵權獲得的利潤超出原告的訴訟請求,故應全額滿足三原告賠償損失的要求。

                               。ㄈ)專利權是一種財產權而非人身權,原告要求被告在《馬鞍山日報》上公開聲明,承認侵權以消除影響的民事責任形式的適用有其特定的對象,因此不予支持。

                                合肥中院依照《中華人民共和國專利法》第五十六條第一款、第六十條和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七十四條的規定,判決:一、夏德海立即停止侵犯吳銘華、袁勤儉、何海平“住宅油煙無閥排放管道”實用新型專利權的行為并自一審判決生效后十日內銷毀夏德海的侵權生產模具及剩余侵權產品。二、夏德海自本判決生效后十日內賠償吳銘華、袁勤儉、何海平經濟損失人民幣43520元。三、駁回吳銘華、袁勤儉、何海平的其他訴訟請求。案件受理費1851元,由夏德海承擔。

                                夏德海不服原審判決,向安徽高院上訴稱:一、其于2001年10月至2003年9月生產的煙道產品與本案所涉專利具有很大區別,如其按照建設部的要求用鋼絲網變壓板規定的基礎上自行設計改進為多功能組合(增加太陽能管道等),而本案專利產品卻是纖維布網、導向板功能單一的產品,明顯沒有其產品先進。二、本案所涉專利取得授權以前,其于1994年3月就生產煙道。當時依據馬鋼設計院所提供的資料,在排煙原理上參考了變壓式排煙道。先后為馬鋼王家山小區、馬鞍山市珍珠園小區安裝了此類產品。根據專利法相應規定,在專利申請日前已經制造相同產品,或者已經做好制造、使用的必要準備,并且僅在原有范圍內繼續制造使用的,不視為侵犯專利權。三、原審判決按照其在2001年10月至2003年9月的4萬多元的業務量推定給被上訴人造成43520元的損失,顯然未考慮到其成本費用支出。

                                吳銘華、袁勤儉、何海平辯稱:經2003年在安徽省專利局檢索,他們仍是本案所涉專利的權利人;夏德海當時所生產的產品并非其2001年10月至2003年9月生產的侵權產品,其先用權抗辯不成立,更不存在所謂的自由公知技術問題;侵權產品添加太陽能管道是在專利技術的基礎上添加的附件,仍然落入專利權的保護范圍;侵權數額的確定完全合理。

                                經安徽高院二審庭審查明,原審認定的事實屬實,予以確認。

                                二審期間,夏德海向安徽高院提交了以下證據:證據一,馬鞍山市世榮房地產開發有限公司工程部提供的材料,證明其開發的安源小區一、二期工程采用了建設部變壓式共用排氣管;證據二,馬鋼集團設計研究院的說明,證明馬鋼花園住宅小區九組團使用的多功能排煙道由馬鞍山佳平預制廠生產,采用了建設部推薦的變壓式排煙道;證據三,馬鞍山市佳達建筑安裝有限責任公司第一工程處說明,證明在師苑新村三期工程施工中使用的排煙道不是皖98J107圖集技術;證據四,馬鞍山市永固預制廠說明,證明佳平預制廠的排煙道與其所生產的排煙道不同,不符合皖98J107圖集;證據五,馬鋼設計研究院有限責任公司工程部說明,證明馬鞍山市佳平預制廠曾向該院借閱國家建設部推薦的《變壓式排煙道》產品說明書及錄像帶;證據六,專利委托書復印件,證明本案所涉專利的權利人委托安徽省建設技術交易中心全權處理該專利在安徽省范圍內的有關使用權和侵權等事項。袁勤儉、何海平、吳銘華認為上述證據不是新證據,不予質證。

                                安徽高院認為,一方當事人提供的所謂“新證據”,如果對方當事人不認可為“新證據”,提交該“新證據”的當事人應負證明責任。否則,依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十三條第一款規定,當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的,不予采納。然而夏德海未能證明在二審期間提交的6份證據屬于新證據,且證據一至證據四的證明目的與一審期間夏德海關于其自2001年10月開始按皖98J107圖集制售煙道產品約4萬多元業務的自認相矛盾,由于該四份證據均為情況說明,亦無其他證據佐證,因此并不足以推翻其自認,不予采信;證據五并不足以證明其與夏德海是否侵權的事實存在必然聯系;證據六為復印件,沒有其他材料可以印證,對方當事人又不予認可,且從內容上看,該委托書并不必然導致專利權人專利權的喪失,不予采納。

                                判決理由

                                安徽高院認為,一、2003年安徽省專利局檢索報告仍載明袁勤儉、何海平、吳銘華系本案所涉專利的權利人,并不存在袁勤儉、何海平、吳銘華喪失專利權的情形,因此,仍應認定他們系本案所涉專利的權利人。根據夏德海自認并結合一審期間馬鞍山市教育局、馬鞍山市建設監理事務所、馬鋼集團康泰置地發展有限公司、馬鋼(集團)控股有限公司房地產公司開發部花園小區項目辦公室以及馬鞍山十七冶房地產公司物質供應部所提供的證據,夏德海自2001年10月開始按皖98J107圖集制售煙道等產品。而該圖集系安徽省建設廳為貫徹住宅設計標準,解決住宅中油煙污染空氣問題,所確定的省工程建設標準設計圖集。該圖集采用了本案所涉專利技術,并實行定點生產和準用制度,而夏德海并未提供其制售上述產品的合法依據,因此,可以認定夏德海自2001年10月起按皖98J107圖集制售煙道等產品將本案所涉專利權利要求中記載方案的必要技術特征全部再現,落入了專利權的保護范圍。而且根據全面覆蓋原則,被控侵權物在利用專利權要求中的全部必要技術特征的基礎上,又增加了新的技術特征,仍然落入專利權的保護范圍。此時,不考慮被控侵權物的技術效果與專利效果是否相同。由此,夏德海以增加太陽能管道以及其產品先進為由辯稱不構成侵權不能成立。

                                二、當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。夏德海雖辯稱在先使用不構成侵權,但始終未能提供在本案所涉專利申請日前就已制造與申請“住宅油煙無閥排放管道”實用新型專利的產品相同的產品,或者已經做了制造的必要準備的證據。因此,其辯稱1994年3月就生產煙道并因此構成先用權抗辯缺乏事實依據。即使夏德海在本案所涉專利申請日前就已制造與申請“住宅油煙無閥排放管道”實用新型專利的產品相同的產品,或者已經做了制造的必要準備的辯解成立,也不構成專利法第六十三條第一款第二項所稱的先用權。我國專利法所稱的在先使用,即在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備,并且僅在原有的范圍內繼續制造、使用。因此,此類使用是指制造相同產品或使用相同方法等,并不包括公開使用相同的產品。而夏德海所辯稱的在先使用能否成立只涉及是否影響本案所涉實用新型的新穎性。因此,夏德海以在先使用為由辯稱其不構成專利侵權,也是對先用權制度的誤解。

                                三、關于侵權損失賠償額的認定,根據夏德海的自認、參考權利人提供的《工程造價審計報告書》以及一審期間馬鞍山市教育局、馬鞍山市建設監理事務所、馬鋼集團康泰置地發展有限公司、馬鋼(集團)控股有限公司房地產公司開發部花園小區項目辦公室以及馬鞍山十七冶房地產公司物質供應部所提供的證據可以認定,原審法院判決夏德海賠償吳銘華、袁勤儉、何海平經濟損失人民幣43520元合理。

                                綜上,袁勤儉、何海平、吳銘華就本案所涉專利獲得國家專利局授權,依法享有專利權。夏德海自認按照本案所涉專利的技術特征的皖98J107圖集制售煙道等產品,事后予以否認,并聲稱其屬在先使用不構成侵權,但其并沒有提供充分的證據予以證實,而且也未提供生產煙道等產品的合法依據,根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第一款第(一)項之規定,其應承擔不利后果。原審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。

                                判決結果

                                安徽高院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定,判決如下:

                                駁回上訴,維持原判。

                                二審案件受理費2221.20元,由夏德海承擔。

                                本判決為終審判決。

                                 張紅生 李忠好


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